46º Exame da OAB em Direito Penal: teses cobradas e como escrever na prova
A prova prático-profissional de Direito Penal do 46º Exame de Ordem Unificado trouxe temas importantes de Direito Penal, Processo Penal e Execução Penal.
Mais do que decorar artigos, o examinando precisava identificar corretamente a tese jurídica, relacioná-la aos fatos narrados no enunciado e apresentar a fundamentação adequada.
Neste material, vamos analisar as principais teses cobradas na prova e mostrar como elas poderiam ser desenvolvidas de forma objetiva e compatível com o padrão de correção da OAB.
A lógica que o examinando deve usar na 2ª fase
Antes de analisar cada tese, é importante compreender uma regra essencial da prova:
não basta citar o artigo de lei.
O examinando deve construir a resposta utilizando quatro elementos:
tese jurídica + fato do enunciado + explicação jurídica + fundamento legal.
Exemplo:
Deve ser reconhecida a inépcia da denúncia, pois a acusação não individualizou a conduta praticada pelo acusado, deixando de indicar qual função teria desempenhado no grupo criminoso. A denúncia, portanto, não atende aos requisitos do art. 41 do CPP, devendo ser rejeitada com fundamento no art. 395, I, do CPP.
Esse modelo de construção aumenta significativamente a possibilidade de obtenção da pontuação integral.
Peça profissional: Resposta à Acusação
No caso apresentado na prova, Jorge foi denunciado pela suposta prática do crime de milícia privada, previsto no art. 288-A do Código Penal.
A denúncia foi recebida e o acusado foi citado.
Diante disso, a peça correta era:
Resposta à Acusação.
Fundamento jurídico:
arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal.
O prazo para apresentação da resposta à acusação é de 10 dias.
Como Jorge foi citado em 8 de junho de 2026, o último dia do prazo era 18 de junho de 2026.
Tese 1: Inépcia da denúncia
A primeira tese relevante era a inépcia da denúncia.
O art. 41 do Código de Processo Penal exige que a denúncia contenha a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias.
No caso apresentado, a acusação afirmava que Jorge integrava a milícia privada, mas não esclarecia qual função teria desempenhado no grupo ou qual conduta concretamente teria praticado.
Assim, a acusação não individualizou suficientemente o comportamento do acusado.
Como identificar essa tese
Sempre que o enunciado indicar que a denúncia:
- não descreveu a conduta do acusado;
- apresentou imputação excessivamente genérica;
- não indicou como o acusado teria participado do crime;
deve-se analisar a possibilidade de inépcia da denúncia.
Como escrever na prova
Da inépcia da denúncia
Preliminarmente, deve ser reconhecida a inépcia da denúncia, pois a acusação não descreveu de forma individualizada a conduta supostamente praticada por Jorge.
Embora tenha afirmado que o acusado integrava a milícia privada, a denúncia não esclareceu qual função teria sido desempenhada por ele no grupo nem qual comportamento concreto caracterizaria sua participação no delito.
Dessa forma, a denúncia não atende aos requisitos previstos no art. 41 do CPP.
Assim, deve ser requerida a rejeição da denúncia por inépcia, nos termos do art. 395, I, do CPP.
Palavra-gatilho
Não descreveu a conduta = inépcia da denúncia.
Tese 2: Ilicitude da prova obtida no celular
Durante a abordagem policial, nada ilícito foi encontrado com Jorge.
Entretanto, os policiais passaram a acessar o conteúdo do aparelho celular sem autorização judicial e sem consentimento do acusado.
A partir desse acesso, foram encontradas mensagens trocadas com Adilson.
A questão exigia o reconhecimento da ilicitude da prova.
O padrão oficial considerou que o acesso aos dados telemáticos armazenados no aparelho exigia autorização judicial.
Como escrever na prova
Da ilicitude da prova
A prova obtida a partir do aparelho celular de Jorge é ilícita, pois os policiais acessaram os dados armazenados no dispositivo sem autorização judicial e sem consentimento do acusado.
O acesso aos dados telemáticos armazenados em dispositivo eletrônico encontra proteção constitucional, de modo que sua devassa depende de prévia autorização judicial.
Assim, a prova deve ser considerada ilícita, nos termos do art. 5º, XII e LVI, da Constituição Federal, devendo ser desentranhada do processo conforme determina o art. 157 do CPP.
Palavra-gatilho
Celular acessado sem autorização judicial = prova ilícita.
Tese 3: Ausência de justa causa
Reconhecida a ilicitude da prova obtida no aparelho celular, surgia uma segunda consequência processual.
A acusação havia sido construída justamente a partir das mensagens encontradas no dispositivo.
Retirada a prova ilícita, não restava elemento probatório lícito suficiente para demonstrar que Jorge integrava a milícia privada.
Portanto, deveria ser reconhecida a ausência de justa causa para a ação penal.
Como escrever na prova
Da ausência de justa causa
Deve ser reconhecida a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, pois não existem elementos probatórios lícitos suficientes capazes de demonstrar que Jorge efetivamente integrava a milícia privada.
A acusação foi fundamentada nos dados obtidos ilicitamente a partir do aparelho celular do acusado.
Reconhecida a ilicitude da prova e determinado o seu desentranhamento, não permanece suporte probatório mínimo capaz de sustentar a imputação.
Assim, deve ser requerida a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, III, do CPP.
Atenção para a diferença
Inépcia da denúncia: problema na narrativa acusatória.
Ausência de justa causa: problema na existência de suporte probatório mínimo.
Essa diferenciação pode representar pontos importantes na prova.
Tese 4: Atipicidade do crime de milícia privada
A acusação sustentava que a milícia havia sido criada com a finalidade de explorar jogos de azar.
Entretanto, jogos de azar constituem contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941.
O padrão oficial considerou que o tipo penal previsto no art. 288-A do Código Penal exige finalidade relacionada à prática de crimes previstos no Código Penal.
Como a finalidade do grupo era a prática de contravenção penal prevista em legislação especial, a conduta deveria ser considerada atípica.
Como escrever na prova
Da atipicidade da conduta
No mérito, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao acusado.
Segundo a própria denúncia, a suposta milícia privada teria como finalidade a exploração de jogos de azar, conduta caracterizada como contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941.
O delito previsto no art. 288-A do Código Penal pressupõe finalidade relacionada à prática de crimes previstos no Código Penal.
Como a finalidade descrita na denúncia corresponde à prática de contravenção penal prevista em legislação especial, o fato narrado não se enquadra no tipo penal imputado.
Assim, deve ser requerida a absolvição sumária, pois o fato evidentemente não constitui infração penal, nos termos do art. 397, III, do CPP.
Palavra-gatilho
Milícia destinada à prática de contravenção = atipicidade.
Rol de testemunhas na Resposta à Acusação
O enunciado informou que Jorge apresentou dez amigos que poderiam testemunhar em seu favor.
Entretanto, o número máximo de testemunhas admitido no procedimento é de oito.
O fundamento utilizado no padrão oficial foi o art. 401 do CPP.
Assim, o examinando deveria indicar apenas oito testemunhas.
Pedidos da peça profissional
Na conclusão da Resposta à Acusação, os pedidos deveriam ser organizados da seguinte forma:
- desentranhamento da prova ilícita, nos termos do art. 157 do CPP e do art. 5º, LVI, da Constituição Federal;
- rejeição da denúncia por inépcia, nos termos do art. 395, I, do CPP;
- rejeição da denúncia por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, III, do CPP;
- absolvição sumária, em razão da atipicidade da conduta, nos termos do art. 397, III, do CPP;
- apresentação do rol de até oito testemunhas.
Questão 1: Desistência voluntária
Rafael pretendia praticar estupro de vulnerável contra Fernanda.
Ele entrou no quarto onde ela estava desacordada, mas, embora tivesse condições físicas de prosseguir, decidiu voluntariamente abandonar seu plano.
Nesse caso, a tese era de desistência voluntária, prevista no art. 15 do Código Penal.
Como identificar
A pergunta que o examinando deve fazer é:
O agente parou porque quis ou porque foi impedido?
Se ele poderia continuar, mas voluntariamente decide não prosseguir, há desistência voluntária.
Se a execução é interrompida por circunstância externa à vontade do agente, pode haver tentativa.
Como escrever na prova
Deve ser reconhecida a desistência voluntária, pois Rafael, embora tivesse condições de prosseguir na execução do delito, decidiu espontaneamente abandonar seu intento criminoso.
Assim, não responde pelo crime tentado, mas apenas pelos atos anteriormente praticados que eventualmente constituam infração penal, nos termos do art. 15 do Código Penal.
O padrão oficial também admitiu a tese de atipicidade em razão da existência de meros atos preparatórios.
Questão 1: Inconstitucionalidade de lei municipal
O enunciado informava que uma lei municipal determinava a decretação da prisão preventiva de ofício em determinados crimes.
O problema é que compete privativamente à União legislar sobre Direito Processual Penal.
Fundamento:
art. 22, I, da Constituição Federal.
Como escrever na prova
A lei municipal é inconstitucional, pois compete privativamente à União legislar sobre Direito Processual Penal, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal.
O Município, portanto, não possui competência para criar regras relativas à decretação de prisão preventiva.
O padrão oficial também admitiu fundamentação relacionada ao devido processo legal, contraditório, ampla defesa e presunção de inocência.
Questão 2: Prisão domiciliar
Clovis possuía 81 anos de idade.
Essa informação deveria conduzir imediatamente o examinando ao art. 318, I, do CPP.
O dispositivo permite a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar quando o agente possui idade superior a 80 anos.
Como escrever na prova
Deve ser requerida a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, pois Clovis possui 81 anos de idade, preenchendo o requisito previsto no art. 318, I, do Código de Processo Penal.
Palavra-gatilho
Acusado com mais de 80 anos = prisão domiciliar.
Questão 2: Erro na execução
Clovis pretendia matar Fábio, de 50 anos.
Por erro de pontaria, acabou atingindo Yuri, de 12 anos, causando sua morte.
A situação caracteriza erro na execução, também conhecido como aberratio ictus.
Fundamento:
art. 73 do Código Penal.
Nessa hipótese, o agente responde como se tivesse atingido a pessoa que pretendia ofender.
Consequentemente, deveria ser afastada a qualificadora relacionada à idade de Yuri.
Como escrever na prova
Ocorreu erro na execução, pois Clovis pretendia atingir Fábio, mas, em razão de erro de pontaria, atingiu Yuri.
Nos termos do art. 73 do Código Penal, o agente deve responder como se tivesse atingido a pessoa pretendida.
Assim, deve ser afastada a qualificadora fundada na idade da vítima, pois Fábio possuía 50 anos de idade.
Palavra-gatilho
Errou o golpe ou disparo e atingiu pessoa diferente = aberratio ictus.
Questão 3: Prescrição da pretensão executória
Luana foi condenada a quatro anos de pena e havia cumprido dois anos e um mês quando fugiu.
Portanto, restavam um ano e onze meses de pena.
Considerando o restante da pena, o prazo prescricional aplicável era de quatro anos.
A fuga ocorreu em 10 de janeiro de 2021.
A recaptura ocorreu em 10 de fevereiro de 2025.
Como transcorreu período superior a quatro anos, deveria ser reconhecida a prescrição da pretensão executória.
Como escrever na prova
Deve ser reconhecida a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória.
Como Luana já havia cumprido dois anos e um mês da pena de quatro anos, restavam apenas um ano e onze meses.
O prazo prescricional aplicável ao restante da pena é de quatro anos.
Como entre a fuga, ocorrida em 10/01/2021, e a recaptura, ocorrida em 10/02/2025, transcorreu período superior a quatro anos, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão executória.
Fundamentos admitidos pelo padrão: arts. 109, V, 113 e 117, V, do Código Penal.
Questão 3: Perda dos dias remidos
A prática de falta grave pode gerar perda dos dias remidos.
Entretanto, a Lei de Execução Penal não permite a perda da totalidade.
A perda pode alcançar, no máximo:
1/3 dos dias remidos.
Fundamento:
art. 127 da LEP.
Como escrever na prova
A decisão deve ser reformada, pois a prática de falta grave não autoriza a perda da totalidade dos dias remidos.
Nos termos do art. 127 da Lei de Execução Penal, a perda pode atingir, no máximo, um terço dos dias remidos.
Palavra-gatilho
Falta grave + perda de todos os dias = ilegalidade. Máximo de 1/3.
Questão 4: Embargos de declaração
A sentença condenou Oscar, mas não analisou o cabimento de benefícios ou alternativas penais.
Existe, portanto, uma omissão na sentença.
A medida cabível é:
Embargos de Declaração.
Fundamento:
art. 382 do CPP.
Como escrever na prova
Devem ser opostos embargos de declaração, pois a sentença apresenta omissão quanto à análise do cabimento de benefícios e alternativas penais.
Os embargos são cabíveis para sanar a omissão existente na decisão, nos termos do art. 382 do Código de Processo Penal.
Palavra-gatilho
Sentença omissa = embargos de declaração.
Questão 4: Suspensão condicional da pena
Oscar era primário, não possuía antecedentes, apresentava circunstâncias judiciais favoráveis e recebeu pena de dois anos.
Nesse cenário, o benefício identificável era a:
suspensão condicional da pena, também chamada de sursis.
Fundamento:
art. 77 do Código Penal.
Como escrever na prova
É cabível a suspensão condicional da pena, pois Oscar é primário, não possui antecedentes, apresenta circunstâncias judiciais favoráveis e foi condenado a pena privativa de liberdade de dois anos.
Estão presentes, portanto, os requisitos para concessão do sursis, nos termos do art. 77 do Código Penal.
Mapa das teses cobradas no 46º Exame
| Situação apresentada | Tese jurídica |
|---|---|
| Denúncia não descreve a conduta | Inépcia da denúncia |
| Prova obtida ilegalmente no celular | Prova ilícita |
| Não sobra prova lícita suficiente | Ausência de justa causa |
| Milícia destinada à contravenção | Atipicidade |
| Agente poderia continuar, mas desiste | Desistência voluntária |
| Município legisla sobre processo penal | Inconstitucionalidade |
| Acusado possui mais de 80 anos | Prisão domiciliar |
| Agente atinge pessoa diferente da pretendida | Erro na execução |
| Prazo prescricional transcorrido na execução | Prescrição da pretensão executória |
| Perda integral dos dias remidos | Limitação a 1/3 |
| Sentença possui omissão | Embargos de declaração |
| Pena de até dois anos e requisitos favoráveis | Sursis |
Técnica de escrita para ganhar pontos na OAB
Um dos maiores erros na 2ª fase é escrever respostas como:
“Cabe desistência voluntária, conforme art. 15 do CP.”
Essa resposta é insuficiente porque não demonstra a aplicação da norma ao caso concreto.
Prefira sempre esta estrutura:
1. apresente a tese;
2. utilize um fato específico do enunciado;
3. explique a consequência jurídica;
4. indique o dispositivo legal.
Exemplo:
Ocorreu desistência voluntária, pois Rafael possuía condições de continuar a execução do delito, mas decidiu espontaneamente abandoná-la. Dessa forma, não responde pelo crime tentado, mas apenas pelos atos já praticados que eventualmente constituam infração penal, nos termos do art. 15 do Código Penal.
Essa é uma forma de escrita muito mais próxima do padrão esperado pela banca.
Como estudar teses para a 2ª fase de Direito Penal
Em vez de decorar respostas inteiras, procure montar associações rápidas entre o fato e a tese jurídica.
Por exemplo:
“Não descreveu a conduta”
→ inépcia.
“Celular acessado sem autorização”
→ prova ilícita.
“Não existe prova suficiente”
→ ausência de justa causa.
“Desistiu porque quis”
→ desistência voluntária.
“Atingiu outra pessoa”
→ erro na execução.
“Mais de 80 anos”
→ prisão domiciliar.
“Sentença omissa”
→ embargos de declaração.
Esse tipo de treinamento desenvolve exatamente a habilidade exigida na prova: transformar rapidamente o fato relevante do enunciado em uma tese jurídica fundamentada.
Conclusão
O 46º Exame de Ordem demonstrou novamente que a 2ª fase de Direito Penal exige muito mais do que conhecimento abstrato da legislação.
O examinando precisa desenvolver três habilidades essenciais:
identificar a tese correta, localizar o fundamento legal e aplicar o direito aos fatos apresentados no enunciado.
A melhor forma de preparação é estudar as teses em conjunto com situações práticas.
Sempre que resolver uma questão ou peça, faça três perguntas:
Qual fato do enunciado foi colocado aqui propositalmente?
Qual instituto jurídico esse fato ativa?
Como eu explicaria essa relação em três ou quatro linhas para a banca?
Quando o examinando aprende a responder essas três perguntas, a resolução das questões se torna muito mais objetiva e segura.
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